Vi redegør for indholdet og betydningen af de nye regler nedenfor.
Denne artikel er en omskrivning af Samar Laws julekalender fra december 2023 på LinkedIn om MiCA-forordningen. Du kan følge Samar Law på LinkedIn for at blive opdateret løbende.
Offentliggjort 8. februar 2024
1. INTRODUKTION
MiCA står for “Markets in Crypto-Assets” og på dansk “Markeder for Kryptoaktiver”. MiCA er en forordning, som dermed har direkte virkning i EU’s medlemsstater.
MiCA indfører regulering af virksomheder, der udbyder aktiviteter med kryptoaktiver – både stablecoins og andre kryptoaktiver. Det er værd at bemærke, at udover et par enkelte bestemmelser i hvidvaskloven var kryptovirksomheder ikke underlagt nogen finansiel regulering før MiCA.
Forordningen bærer generelt præg af allerede kendte regler fra aktiemarkedet og betalingsindustrien, som blot er tilpasset kryptoaktivers unikke natur.
MiCA’s regler om aktivbaserede tokens (ART) og e-pengetokens (EMT) træder i kraft den 30. juni 2024. De resterende regler træder i kraft den 30. december 2024.
2. DEFINITIONER
ART, EMT og ”andre kryptoaktiver”
MiCA opdeler kryptoaktiver i tre kategorier: aktivbaserede tokens (ART), e-pengetokens (EMT) og “andre kryptoaktiver”.
EMT og ART er begge stablecoins, men mens værdien af EMT henviser til én fiatvaluta, kan værdien af ART henvise til flere fiatvalutaer eller andre rettigheder og aktiver.
Et eksempel på en ART er kryptoaktivet PAX Gold, som er knyttet til værdien af guld. 1 PAXG repræsenterer nemlig værdien af 1 troy ounce af guld. Et andet eksempel på en ART var Facebooks Libra, hvis værdi blev fastsat af følgende fiatvaluater: 50% amerikanske dollars, 18% euro, 14% japanske yen, 11% britiske pund og 7% singaporeanske dollars.
EMT henviser derimod udelukkende til én specifik fiatvaluta, som også skal udgøre EMT’ens sikkerhed. Eksempler på EMT er USDT (Tether) og USDC (Circle), hvis udstedere således bør opbevare 1 USD for hver USDT eller USDC i omløb. Udstederen skal derfor altid sikre, at 1 EMT kan indløses mod den tilsvarende værdi, eksempelvis 1 dollar.
MiCA indfører dog et dagligt loft for ikke-euro baserede stablecoins/EMT’er på 1 million transaktioner og en samlet værdi på €200 millioner. Førnævnte eksempler på EMT’er vil på nuværende tidspunkt således ikke holde sig inden for disse tærskelværdier. Begrænsningen skyldes formentlig den stigende efterspørgsel på dollarbasserede stablecoins, som de europæiske politikere har betragtet som en trussel for euroen, hvorfor denne ”skæve” udvikling nu reguleres.
“Andre kryptoaktiver” er en betegnelse for kryptoaktiver, som ikke falder under definitionerne af en ART og EMT. Dette er dermed langt de fleste af markedets kryptoaktiver i dag.
3. ANVENDELSESOMRÅDE OG UNDTAGELSER
Inden- og udenfor EU
MiCA finder naturligvis anvendelse på virksomheder indenfor EU, men virksomheder udenfor EU er faktisk også omfattet, hvis de 1) udbyder MiCA-regulerede aktiviteter og 2) aktivt retter henvendelse til kunder i EU. Det er værd at bemærke, at hvis kunder i EU vælger at benytte sig af virksomheder udenfor EU, uden at disse virksomheder retter henvendelse til kunderne i EU, så finder MiCA ikke anvendelse. I nogle tilfælde vil MiCA derfor også gælde uden for EU’s grænser. Virksomheder kan således ikke blot flytte ud af EU med det ene formål at falde udenfor MiCA reguleringen.
Det er derfor afgørende, om en EU-borger på egen hånd vælger at blive kunde hos en ikke-EU-virksomhed, eller om virksomheden har henvendt sig til kunden. Henvendelsen kan eksempelvis ske gennem e-mails, sociale medier eller annoncer. ESMA er ved at udarbejde retningslinjer herom.
Decentrale enheder
MiCA finder ikke anvendelse på “fuldt ud decentrale tjenester” (fx DAOs), men derimod kun på centrale og delvist decentrale tjenester. Vurderingen heraf er relevant grundet den decentrale virtuelle økonomi (DeFI).
Baggrunden herfor er, at det ikke er muligt at regulere en enhed, som ikke har nogen juridisk enhed eller en identificerbar ledelse. Hvem skal tilsynsmyndighederne eksempelvis sende et brev til? Ingen DAOs har en e-Boks, ligesom at det kan være vanskeligt at holde nogen ansvarlig i tilfælde af manglende overholdelse af reguleringen.
De mest oplagte eksempler på DAOs kan være Uniswap, 1inch og MakerDAO.
EU-Kommissionen udtaler sig om emnet i 2024, ligesom at Finanstilsynet har nedsat en arbejdsgruppe til at vurdere spørgsmålet omkring decentralitet efter MiCA.[1]
NFT’er
Modsat kryptoaktiver som BTC og ETH er NFT’er “ikke-fungible” (non-fungible), dvs. ikke generiske eller adskillelige. Det skyldes i lighed med traditionel fysisk kunst værkernes unikhed. Handelsplatforme for NFT’er har derfor også flere lighedstræk med digitale auktionshuse end traditionelle kryptobørser med ordrebøger.
Derfor undtager MiCA specifikt NFT’er grundet deres unikke natur. Modsat kryptoaktiver kan en NFT nemlig ikke veksles til en identisk NFT, ligesom at der er en økonomisk og visuel forskel NFT’er i mellem. Sammenlignet med kryptoaktiver er NFT’er dermed også mindre oplagte til at blive brugt som handelsaktiv og har dermed en mere begrænset risiko. Kunstnerne og handelsplatformene for NFT’er er derfor ikke underlagt MiCA’s regler.
4. MICA-LICENSEN
Licensen og ”grandfathering” bestemmelsen
For at de regulerede virksomheder skal kunne udføre eller fortsætte deres aktiviteter, skal de ansøge om en såkaldt MiCA licens hos den relevante tilsynsmyndighed – Finanstilsynet i Danmark. Såfremt virksomheden allerede udfører MiCA-regulerede aktiviteter, når MiCA træder i kraft, kan disse benytte sig af ”grandfathering”-bestemmelsen i MiCA. Dette er en overgangsordning, der tillader virksomheder at fortsætte med de MiCA-regulerede aktiviteter i op til 18 måneder, mens de tilpasser sig de nye krav. Betingelsen er, at virksomheden skal have ansøgt om en MiCA licens inden MiCA’s ikrafttræden. Kryptovirksomheder kan derfor fortsætte deres aktiviteter, mens Finanstilsynet behandler deres ansøgning.
Selvom bestemmelsen er valgfri for medlemsstaterne at anvende, er der lagt op til, at Danmark vil benytte reglen.
Licensen på tværs af EU
Såfremt en dansk kryptoaktivudbyder vil udbyde sine aktiviteter til resten af EU, kan den ved hjælp af passporting ”overføre” sin licens til andre EU-lande. EU-landenes tilsynsmyndigheder skal således ikke også godkende licensen.
Danske virksomheder skal blot informere Finanstilsynet om 1) hvilke medlemsstater, de ønsker at “overføre” deres licens til og hvornår, og 2) hvad deres tjenester præcist er. Når oplysningerne er indgivet, vil der maksimalt gå 14 dage, før licensen er overført. For danske virksomheder vil en MiCA-licens fra Finanstilsynet derfor åbne op for hele kryptomarkedet i EU.
Licensen og banker
MiCA nævner eksplicit, at banker ikke skal ansøge om en MiCA-licens. En bank kan dermed frit udbyde kryptoaktivtjenester uden en MiCA-licens. Hensynet bag dette er, at banker i forvejen er underlagt streng regulering. Samtidig anerkender lovgiver dog, at kryptoaktivtjenesterne adskiller sig fra traditionelle bankaktiviteter.
Danske banker skal blot inden 40 dage efter udbuddet af sådanne tjenester informere Finanstilsynet om de påtænkte aktiviteter. Banken skal samtidig dokumentere sin evner til at udbyde tjenesterne ved bl.a. at fremlægge en forretningsplan, IT-sikkerhedspolitik og en detaljeret beskrivelse af driftsreglerne for den påtænkte handelsplatform.
Hvis bankerne tager dette forretningsområde til sig, kan det medføre markante ændringer i det nuværende økosystem for kryptoaktiver. Det kan blandt andet betyde, at man kan opbevare sine kryptoaktiver i et depot/wallet hos sin lokale bank.
5. FORBRUGERBESKYTTELSE
14-dages fortrydelsesret ved køb af kryptoaktiver
Ét af MiCA’s fokuspunkter er forbrugerbeskyttelse. Dette ses eksempelvis ved, at MiCA viderefører fortrydelsesretten på 14 dage ved online køb til også at omfatte kryptoaktiver. Private investorer vil derfor kunne få refunderet deres penge 14 dage efter et køb af kryptoaktiver.
Der er dog væsentlige undtagelser: Fortrydelsesretten gælder kun “andre kryptoaktiver” og ikke køb af ART’er og EMT’er. Herudover gælder fortrydelsesretten ikke, hvis kryptoaktivet allerede handles på en handelsplatform før købet. Det skyldes blandt andet, at der dermed er skabt et marked for kryptoaktivet, hvorfor investoren bør vide, hvad de køber.
Hvis en kunde anvender sin fortrydelsesret, skal tilbagebetaling ske gennem samme betalingsmiddel som den oprindelige transaktion.
Konsekvensen af fortrydelsesretten for udstedere af kryptoaktiver er dog, at de ikke kan disponere over eller benytte salgsprovenuet fra et udbud af kryptoaktiver, før fristen for fortrydelsesretten er udløbet. Udstedere af kryptoaktiver skal således være opmærksomme på fortrydelsesretten, der ændrer nuværende IDO- og ICO-processer.
De mange “ICO scams” har formentlig været udslagsgivende for indførelsen af fortrydelsesretten, som nu både sikrer, at man som forbruger får sine penge tilbage, og at de købte kryptoaktiver faktisk holder, hvad der bliver lovet.
Ansvarsfraskrivelser
MiCA slår nu fast, at udstedere af kryptoaktiver er ansvarlige for oplysningerne i deres hvidbøger. Udstedere af kryptoaktiver kan dermed ikke ansvarsfraskrive sig på samme måde ved brud på deres informationsforpligtelser i hvidbogen – ”not financial advice” kan således ikke længere anvendes.
Investorer får dermed et bedre juridisk grundlag for at opnå erstatning, hvis en hvidbog indeholder vildledende informationer. Hensynet er at styrke beskyttelsen af investorerne samt understøtte en mere transparent og ansvarlig sektor. Derudover skabes et bedre fundament for velovervejede investeringsbeslutninger.
Sikring af kundernes midler
MiCA indeholder strenge krav til adskillelse af kundernes kryptoaktiver (kundemidler) og selskabets midler. En handelsplatform skal således have et register over fordelingen af kryptoaktiver på kundeniveau, ligesom at der skal være implementeret foranstaltninger til beskyttelse af kundernes rettigheder ved insolvens.
Selv hvis selskabet går konkurs, skal kunderne således have krav på at få deres midler og kryptoaktiver udbetalt.
Desuden kræver MiCA, at udbydere af kryptoaktivtjenester udarbejder en plan for afvikling af virksomheden. Denne plan skal sikre mindst mulig økonomisk skade for kunderne.
6. MARKEDSMISBRUG
Insiderviden og -handel
Insiderviden og -handel på aktiemarkedet har længe været anset som alvorlig kriminalitet. Der har dog ikke eksisteret lignende regler for kryptoaktiver, men MiCA indfører nu regler herom.
Insiderviden er 1) alt specifik, ikke-offentliggjort viden, som direkte eller indirekte vedrører kryptoaktiver, og som 2) sandsynligvis vil påvirke deres pris mærkbart, hvis den blev offentliggjort.
Insiderhandel med kryptoaktiver opstår således, når en person besidder en insiderviden, som bruges til at købe eller sælge kryptoaktiver – både for egen eller andres regning. Dette inkluderer også, hvis man annullerer eller ændrer en ordre for et kryptoaktiv, hvis handlingen er baseret på insiderviden, som man har fået efter ordren, er afgivet.
Med MiCA indføres der et strengt forbud mod enhver form for insiderhandel med kryptoaktiver, hvilket videreføres i straffelovens § 299 d, nr. 1, hvor det præciseres, at brud på reglerne kan straffes med op til 6 års fængsel.
Markedsmanipulation
Mens markedsmanipulation på aktiemarkedet er forbudt, er det først med MiCA, at der kommer lignende regler for kryptoaktiver. MiCA indeholder nemlig et forbud mod markedsmanipulation. Forbuddet er inspireret af samme regler for aktiemarkedet. Formålet med forbuddet er at modvirke vildledende signaler om et kryptoaktivs udbud, efterspørgsel eller pris. Det vil eksempelvis sige, at man ikke må give “urigtige eller vildledende” oplysninger vedrørende et kryptoaktiv.
Et oplagt eksempel på markedsmanipulation er “pump and dump”, hvor misinformation spredes for kunstigt at “pumpe” prisen op på et kryptoaktiv, hvorefter kryptoaktivet “dumpes” ved at sælge ud.
Andre eksempler på markedsmanipulation er:
- Placering af ordrer, som skaber kunstig efterspørgsel eller udbud.
- Promovering af et kryptoaktiv man selv ejer, hvis man ikke oplyser om ejerskabet og tjener penge på promoveringen.
- Opkøb af en stor andel af et kryptoaktiv for at påvirke prisen eller handelsforholdene.
Reglerne er vigtige for at beskytte ofre for markedsmanipulation og for at sikre, at transaktioner kan ske på transparente vilkår uden spredning af misinformation.
7. HVIDBØGER OG DERES INDHOLD
MiCA indfører også regler om, hvad hvidbøger (whitepapers) skal indeholde, og indholdskravene har mange fællestræk med finansielle instrumenters prospekter. Hvidbøger skal således indeholde nødvendige og klare oplysninger om kryptoaktivets karakteristika, funktion og risici.
Derudover stiller MiCA nu krav til, at alle hvidbøger skal indeholde denne erklæring på første side:
“Denne hvidbog om kryptoaktiver er ikke blevet godkendt af en kompetent myndighed i en af Den Europæiske Unions medlemsstater. Udbyderen af kryptoaktivet er eneansvarlig for indholdet af denne hvidbog om kryptoaktiver.”
Handelsplatforme må også først udbyde et kryptoaktiv til handel, når udstederen har offentliggjort en hvidbog.
Begrebet “whitepaper” kan dermed ikke længere anvendes i flæng om et dokument, der kan indeholde fejlagtige oplysninger, der skal medvirke til at drive prisen på et kryptoaktiv kunstigt op. I stedet er det nu et juridisk begreb med indholdsmæssige krav, hvis overtrædelse kan sanktioneres af et finanstilsyn i EU.
8. MARKEDSFØRING AF KRYPTOAKTIVER
Reguleringen af kryptomarkedsføring har hidtil være mangelfuld. MiCA indfører dog regler herom, som gælder ved udbud eller optagelse til handel af kryptoaktiver. Reglerne kræver, at markedsføringen 1) er klar og tydelig, 2) ikke indeholder vildledende oplysninger, 3) afspejler hvidbogens indhold og 4) oplyser om, hvor man kan læse hvidbogen.
Derudover stiller MiCA nu krav til, at al markedsføringskommunikation skal indeholde denne erklæring:
“Denne markedsføringskommunikation om kryptoaktiver er ikke blevet gennemlæst eller godkendt af en kompetent myndighed i nogen af Den Europæiske Unions medlemsstater. Udbyderen af kryptoaktivet er eneansvarlig for indholdet af denne markedsføringskommunikation om kryptoaktiver.”
9. FORBUD
Forbud mod visse kryptoaktiver
MiCA indeholder et generelt forbud for handelsplatforme til at forhindre optagelse af kryptoaktiver “med en indbygget anonymitetsfunktion” til handel. Anonyme kryptoaktiver, såsom Monero eller Zcash, er karakteriseret ved, at deres transaktioner og ejerskab er “usynlige” på blockchainen. Det betyder, at transaktioner og beholdninger ikke kan aflæses på blockchainen. Det gør dem særligt attraktive for kriminelle aktiviteter.
Det indirekte forbud mod anonyme kryptoaktiver vil derfor få den konsekvens, at udbuddet og brugen af anonyme kryptoaktiver reduceres. Reguleringen er derfor vigtige for håndteringen af bekymringerne vedrørende brugen af kryptoaktiver til kriminelle aktiviteter og mod tilblivelsen af et mere transparent marked.
Rentetilskrivning
Med MiCA indføres også et forbud mod rentetilskrivning af ART og EMT’er. Det vil særligt ramme de platforme, som tilbyder rentetilskrivninger på stablecoins.
Ifølge Den Europæiske Centralbank er hensynet bag forbuddet, at rentetilskrivninger på ART og EMT kan udfordre bankernes udlånskapacitet, påvirke priserne på ART og EMT i en uhensigtsmæssig opadgående retning, og det kan give investorer et illusorisk indtryk af kryptoaktivernes stabilitet.[2] Med MiCA står det således klart, at hverken ART’er eller EMT’er bør bruges som værdilagringsmiddel.
Forbuddet omfatter dog ikke kryptoaktiver såsom en digital euro, der er udstedt af Den Europæiske Centralbank eller en medlemsstats centralbank. Derudover finder forbuddet (og MiCA i øvrigt) kun anvendelse på europæiske virksomheder og virksomheder, som henvender sig mod europæiske kunder.
10. FREMTIDEN – MICA 2.0
Under udarbejdelsen af MiCA har lovgiverne fået adskillige inputs fra brancheaktører, som blandt andet ledte til ændringen af artikel 76, stk. 12. I den første version af MiCA var der lagt op til, at alle transaktioner på handelsplatforme skulle afvikles på blockchainen. Det betød, at handelsplatforme med tusindvis af daglige handler skulle registrere alle disse på blockchainen ved dagens afslutning, hvilket ikke er muligt i praksis som følge af gebyrer ved at anvende blockchainen.
Efter input fra branchen kan handelsplatforme gennemføre handler off-chain, altså ordrebøger, hvorigennem de fleste handler i dag sker. I så fald skal afviklingen blot ske internt og ikke on-chain. Platformene kan således fortsætte efter samme afviklingsprocedurer som i dag.
Bemærkninger og forslag fra branchen har således været med til at forme lovgivningen til at være effektiv og udførlig i praksis. Dette er særligt vigtigt at tage med fra MiCA, idet der med den konstant udviklende kryptoindustri naturligt følger flere uafklarede områder – ikke bare her og nu, men også i fremtiden.
Der er eksempelvis stadig uvisheder om reguleringen af NFT’er, staking, låneplatforme og håndteringen af helt decentrale enheder. Derudover er der fortsat uklarheder om samspillet mellem traditionelle finansielle institutioner og kryptoaktivtjenester. Her er branchens største problem kryptovirksomheders adgang til en bankkonto, som har været enden på mange kryptovirksomheders levetid. Det kan derfor være nødvendigt med en pendant til betalingslovens § 63, som forpligter banker at tilbyde betalingstjenester, herunder bankkonti, til betalingsinstitutter på objektive, ikke-diskriminerende og proportionale vilkår.
Det er derfor oplagt, at uklarhederne adresseres af lovgiverne, som potentielt igen søger hjælp fra branchen, og at vi i fremtiden præsenteres for MiCA 2.0. Præsidenten for ECB beskriver også MiCA som blot ét af mange skridt i EU’s regulering af kryptoaktiver.[3]
Vi følger naturligvis med i denne udvikling.
11. UDOVER MICAS RAMME
MiCAs omfattende regulering af kryptoaktiver har medført, at MiCA også har være katalysator for ændringer i eksisterende finansiel regulering. Et eksempel herpå kan findes i EU’s regulering af finansielle instrumenter (MiFID II), hvor security tokens er foreslået som direkte inkluderet.
Pengeoverførselsforordningen (TFR) bliver også ændret, så den vil omfatte kryptoaktiver. Udbydere af kryptoaktivtjenester skal dermed indsamle og sende oplysninger om både afsendere og modtagere af kryptooverførsler. Den omarbejdede forordning træder i kraft samtidig med MiCA.
Derudover har hvidvaskregulering i EU tidligere været igennem direktiver, men MiCA har på dette område nu inspireret til en hvidvaskforordning. Her er formålet at harmonisere kravene for hvidvaskprocedurer inden for EU og inkludere specifikke aspekter af kryptoaktiver direkte i forordningen.
Læs mere om pengeoverførselsforordningen og hvidvaskforordningen her.
KONTAKT OS I DAG
Som Danmarks eneste specialistkontor indenfor kryptovaluta har Samar Law stor erfaring med at rådgive om reguleringen af CASPs. Ønsker du rådgivning, opfordrer vi dig til at kontakte advokat Payam Samarghandi på payam@samarlaw.dk eller mobil 60793777 for en uforpligtende samtale.
